Voorkom teleurstelling in een jurische procedure over erfgoed. Maakt gebruik van een deskundigenadvies!
Wanneer u tegen een besluit van een bestuursorgaan (zoals B&W) appelleert is het vaak raadzaam om gebruik te maken van een deskundigenadvies ter onderbouwing van uw argumenten. Immers, u heeft niet altijd aantoonbaar voldoende kennis van een onderwerp en de andere partij kan uw deskundigheid in twijfel trekken. Te vaak ziet Heemschut dat een bezwaar- of beroepsprocedure uitloopt in een teleurstelling, omdat geen (tegen)advies van een deskundig persoon of instantie is overlegd. De bezwarencommissie of (bestuurs)rechter verklaart uw bezwaar of beroep dan al snel ongegrond, terwijl dit wellicht voorkomen had kunnen worden. Heemschut laat u in dit artikel zien hoe en wanneer u van een deskundigenadvies gebruik kunt maken en hoe dit in de besluitvorming meeweegt.
Totstandkoming besluit en deskundigenadvies
Hoe komt een besluit tot stand en onder welke omstandigheden ligt een advies daaraan ten grondslag? Een bestuursorgaan dient in het kader van behoorlijk bestuur een besluit zorgvuldig voor te bereiden door de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren. Dat is vastgelegd in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bij het nemen van het besluit moeten vervolgens alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen worden afgewogen (art. 3:4 Awb). Daarnaast dient sprake te zijn van een deugdelijke, dat wil zeggen logische en begrijpelijke, motivering van het besluit (art. 3:46 Awb).
Om tot een zorgvuldig en deugdelijk besluit te komen kan een bestuursorgaan zich wenden tot onafhankelijke of deskundige adviseurs. Deze adviseurs kunnen benoemd zijn, zoals een welstandscommissie, monumentencommissie, stadsbouwmeester of regionaal archeoloog of ingehuurd voor een incidenteel advies, zoals een deskundig persoon of instantie. Het inwinnen van advies is vaak een wettelijke verplichting. Zo stelt artikel 15 van de Monumentenwet dat een monumentencommissie verplicht om advies moet worden gevraagd over aanvragen om een omgevingsvergunning voor het slopen, verstoren, verplaatsen of wijzigen van een beschermd monument.. Een monumentencommissie bestaat uit ten minste twee leden-deskundigen, die deskundigheid bezitten op het gebied van architectuurgeschiedenis en bouwhistorie en stedenbouw en historische geografie.
Na het verkrijgen van het advies moet het bestuursorgaan beslissen of ze het advies overneemt of ervan afwijkt. Het bestuursorgaan dient in ieder geval te controleren of het advies op zorgvuldige wijze tot stand gekomen is (art. 3:49 Awb). Het bestuursorgaan mag ter motivering ook verwijzen naar het advies van haar deskundigen. Het bestuursorgaan mag in principe afwijken van het verplichte advies, bijvoorbeeld als zij twijfelt aan de juistheid en volledigheid van de conclusies of als zij minder belang toekent aan bepaalde argumenten. Dit moet dan altijd goed worden gemotiveerd. (art. 3:50 Awb).
Wanneer is deskundig tegenadvies of contra-expertise noodzakelijk?
Als het standpunt van een bestuursorgaan is gebaseerd op een deskundigendvies is het aan de tegenpartij om twijfel te zaaien over de deugdelijkheid, zorgvuldigheid en conclusies van dat advies. Daarbij moet het gestelde natuurlijk aannemelijk worden gemaakt, dat is wat een bezwaarcommissie of rechter zal beoordelen. Een contra-expertise is daarvoor het geëigende middel, hoewel dat natuurlijk veel geld kan kosten (maar als u de zaak wint kunt u daar een vergoeding voor krijgen). Die contra-expertise moet worden meegezonden met het bezwaar- of beroepschrift. U kunt eventueel ook een deskundige meenemen naar de zitting, maar dat moet wel uiterlijk een week van te voren aan alle partijen worden meegedeeld.
Wie is deskundig?
Blijft nog de vraag wie dan deskundige is. Wie als deskundige wordt beschouwd ligt vaak aan het oordeel van de rechter. De rechter zal overigens nooit uit zichzelf bepalen dat een ‘deskundige’ niet ‘deskundig’ is. Hij zal daar alleen een oordeel over vellen als een van de partijen die deskundigheid bestrijdt. Iemand is in principe deskundig als hij aantoonbaar kennis heeft van een onderwerp en zijn advies zorgvuldig is opgesteld. Er mag geen sprake zijn van vooringenomenheid of partijdigheid. De vaste monumentencommissie wordt altijd als deskundig op haar gebied beschouwd, maar haar advies kan natuurlijk wel ter discussie worden gesteld.
Bij tegenstrijdige adviezen
De rechter kan eventueel een externe deskundige (zoals de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak, StAB) benoemen als hij dat nodig acht, bijvoorbeeld als hij er niet uitkomt (art. 8:47 Awb). Dat zal hij alleen doen als hij wordt geconfronteerd met degelijke maar tegenstrijdige adviezen van deskundigen van de verschillende partijen. U kunt daar niet om vragen en u moet ook zelf een deskundigenadvies hebben ingebracht. Met zo’n verzoek zou u overigens ook laten blijken geen vertrouwen te hebben in uw eigen contra-expertise en argumenten. Maar als u tijdens de zitting zou voelen aankomen dat de rechter uw beroep wel eens ongegrond zou kunnen verklaren is er niets op tegen de rechter in overweging te geven zo’n onafhankelijk onderzoek te laten instellen, ook al vraagt u daar dan niet formeel om. Als u tenslotte toch bij de Raad van State belandt, zou u daar ook kunnen aanvoeren dat de rechter, gezien alle onduidelijkheid, een onafhankelijk onderzoek had moeten laten instellen. De Raad van State beoordeelt namelijk uitsluitend de procesgang en gaat zelf niet op de feiten in.
Voorbeeld
Uitspraak Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (kenmerk nr: 201311055/1/A4) Datum: 3 december 2014
Stichting Beschermd Stadsgezicht Hulst tegen het college van B&W van de gemeente Hulst inzake het besluit tot verlening van een omgevingsvergunning voor het aanbrengen van gevelreclame op en het schilderen van het pand Gentsestraat 44 te Hulst.
Appellante (Stichting Beschermd Stadsgezicht Hulst) werd geconfronteerd met illegale sloop, verbouw en nieuwbouw van een zichtbepalend pand aan de Gentsestraat 44 in het beschermde stadsgezicht van Hulst en maakte hier bezwaar tegen. De verweerder (college van B&W van de gemeente Hulst) reageerde vervolgens door de illegale situatie te legaliseren middels het verlenen van een omgevingsvergunning. Ze vroeg advies aan de welstands- en monumentencommissie die in eerste instantie negatief adviseerde. De waarden van het beschermd stadsgezicht werden teveel aangetast volgens die deskundigen. De gemeente Hulst negeerde dat advies en verleende de omgevingsvergunning, maar motiveerde dit niet met een deskundig tegenadvies. Appellante ging in beroep tegen het besluit en kreeg de rechter aan haar zijde. De rechter stelde dat het college van B&W niet ongemotiveerd het advies van de commissie terzijde had mogen schuiven. Het besluit werd vernietigd. Vervolgens werden de plannen aangepast en de monumentencommissie ging wel akkoord met het aanbrengen van reclame en schilderen van het pand. Dit was tegen de zin van de stichting. Zij stelde dat dit tegen de regels van het bestemmingsplan, de welstandsnota en de welstandsnotitie Het Beeld van de Binnenstad was. De rechter oordeelde als volgt:
“Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in haar uitspraak van 3 oktober 2012 in zaak nr. 201202738/1/A1), mag het college, hoewel het niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij hem berust, daaraan in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. De stichting heeft niet aannemelijk gemaakt - bijvoorbeeld door overlegging van een tegenadvies van een deskundige - dat het advies van de welstands- en monumentencommissie op onjuiste wijze tot stand is gekomen of anderszins gebreken bevat. Er bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat het college dit advies niet aan zijn besluit tot vergunningverlening ten grondslag heeft mogen leggen.
Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het schilderen van het pand onder de door de welstands- en monumentencommissie aanbevolen voorwaarde, welke ook in de vergunning is opgenomen, geen onevenredige schade toebrengt aan het historische en ruimtelijke karakter van het beschermd stadsgezicht en het verlenen van een omgevingsvergunning daarvoor derhalve niet in strijd is met het bestemmingsplan "Binnenstad Hulst". “
Oordeel
Het is lastig om een deskundig advies van een welstands- en monumentencommissie te bestrijden als persoon of instantie. In dit geval was het ook helemaal niet zeker geweest dat het besluit door de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vernietigd zou worden. Wel is duidelijk uit deze uitspraak dat als de Stichting Bescherming Binnenstad Hulst een deskundig tegenadvies bij het beroepschrift had overlegd zij hun stelling beter hadden kunnen onderbouwen. Nu dat achterwege is gebleven zegt de rechter terecht dat hij geen reden ziet dat het college van B&W niet doorslaggevende betekenis kan toekennen aan het advies van haar deskundigen. Conclusie: alleen zeggen dat je het niet eens bent met een oordeel is niet voldoende. Lever zelf gefundeerde tegenargumenten op basis van een deskundigenrapport!